9 April 2024

Protocole sur le commerce numérique de la ZLECAf : Des problèmes critiques dévoilés

Dans les eaux troubles de l’économie numérique, où l’innovation technologique dépasse les cadres réglementaires, la version finale du projet de protocole sur le commerce numérique de la Zone de libre-échange continentale africaine (ZLECAf), divulguée le 9 février 2024, soulève de profondes inquiétudes.

Champ d’application et préoccupations

Le protocole vise à libéraliser le commerce électronique et l’économie numérique en Afrique, mais les règles proposées restreindraient le droit des gouvernements africains à réglementer dans l’intérêt public. Les États africains pourraient être traduits devant un organe de règlement des différends et jugés responsables s’ils introduisent de nouvelles lois qui limitent la capacité des entreprises du secteur technologique à opérer dans un environnement presque non réglementé, même face à de nouvelles preuves scientifiques.

Le champ d’application du protocole s’étend bien au-delà du commerce numérique intra-africain, suscitant la crainte que des pays plus développés n’exploitent ses dispositions sans concessions réciproques. Ce champ d’application étendu, qui comprend des mesures telles que le commerce sans papier, risque de permettre aux acteurs mondiaux de piétiner les économies africaines. Les grandes entreprises, telles que Google, Amazon, Meta, Alibaba et Temu, pourraient en sortir gagnantes.

Le texte comprend également des clauses précédemment rejetées par les États-Unis lors des négociations de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) sur le commerce électronique parce qu’elles limitaient leur capacité à réglementer. Bien que les intérêts des États-Unis soient sans doute différents de ceux des Etats africains, de telles dispositions pourraient rendre les nations africaines vulnérables à des pratiques de concurrence déloyale.

En outre, l’article 46 du protocole stipule que les parties à la ZLECAf "élaboreront, après l’adoption du présent protocole, [plusieurs] annexes", notamment sur les transferts transfrontaliers de données, la divulgation des codes sources et des technologies financières. Cependant, le protocole ne précise pas le contenu de ces annexes, alors que leur contenu pourrait avoir un impact significatif sur la manière dont le commerce numérique est mené sur le continent. Le texte principal de la ZLECAf définit la procédure d’entrée en vigueur de l’accord et des protocoles, mais ne mentionne pas les annexes (article 23). Il est donc difficile de savoir quand ces annexes seront finalisées et si elles feront l’objet d’un débat démocratique ou si elles seront négociées à huis clos, après l’entrée en vigueur des protocoles.

Atteinte au droit de réglementer

L’un des aspects les plus controversés du protocole réside dans les restrictions sévères qu’il impose à l’autonomie réglementaire, qui vont même au-delà des restrictions imposées par les accords de libre-échange antérieurs des États-Unis. Cela représente une menace sérieuse pour divers cadres réglementaires, y compris ceux qui régissent des secteurs clés tels que la finance.

Les gouvernements africains, déjà aux prises avec des paysages réglementaires labyrinthiques, sont confrontés à un dilemme. De nombreuses lois et réglementations existantes peuvent être en porte-à-faux avec le protocole, ce qui jette le doute sur l’efficacité de la gouvernance dans des domaines multiples.

L’article 4, qui traite du droit de réglementer, pose un problème flagrant. Tout en accordant prétendument ce droit, la formulation du protocole le laisse ouvert à l’interprétation, ce qui risque d’entraver l’efficacité de l’action réglementaire. Par exemple, le mot "légitime" a été interprété par les tribunaux de l’OMC, ou des tribunaux d’arbitrage dans le cadre d’accords sur le commerce et l’investissement, comme signifiant le respect de bonnes pratiques réglementaires communément reconnues, qui excluent en général les considérations politiques ou éthiques du processus d’élaboration des réglementations par les pouvoirs publics et favorisent les intérêts des entreprises. La charge de la preuve incombe à la partie défenderesse, qui doit démontrer qu’elle n’a pas imposé d’obstacles "non nécessaires" au commerce.

Le protocole aurait pu inclure des exclusions spécifiques pour protéger efficacement le droit des États à réglementer, comme celle que l’on trouve dans le chapitre sur le commerce numérique de l’accord commercial entre la Nouvelle-Zélande et l’Union européenne, qui exclut les mesures prises par la Nouvelle-Zélande pour protéger les droits des populations autochtones. En outre, la charge de la preuve incomberait au demandeur. Mais l’objectif du protocole semble avoir délibérément exclu des exceptions fortes, laissant aux gouvernements le risque d’être bridés par des règles juridiques opaques qui entravent leur capacité à protéger le bien public et à poursuivre des objectifs politiques appropriés.

Interdiction des droits de douane sur les produits numériques

L’article 6.1 stipule que l’interdiction des droits de douane sur les produits numériques est soumise à l’annexe sur les règles d’origine, ce qui suscite des inquiétudes quant à la perte de revenus pour les pays africains. De nombreux pays en développement taxent encore les produits importés à la frontière par le biais de droits de douane ou de taxes. Cela permet de générer des recettes pour financer les gouvernements et les services publics. En 1996, les membres de l’OMC ont convenu d’une interdiction temporaire des droits de douane sur les transmissions électroniques. Cette interdiction a été prolongée tous les deux ans. En 2020, ce moratoire a coûté aux pays africains plus de 2 milliards de dollars de pertes de revenus. L’ambiguïté entourant l’inclusion de grandes entreprises numériques telles qu’Amazon, Netflix ou Spotify renforce les inquiétudes relatives à la perte potentielle de revenus à laquelle les pays africains pourraient être confrontés, car il est devenu très courant de télécharger des livres, des films, de la musique et d’autres contenus par voie électronique, plutôt que d’en acheter des copies physiques.

Permettre les flux de données transfrontaliers

Les entreprises du secteur technologique s’intéressent tout particulièrement aux transactions de données à données, la collecte, le stockage et la vente de données personnelles à travers les frontières étant devenus la pierre angulaire de leurs activités. Ces données ne façonnent pas seulement l’expérience des individus, elles ont aussi une immense valeur pour divers domaines, notamment les assurances, l’éducation et les fournisseurs de soins de santé, les créanciers et les agences gouvernementales. Toutefois, au-delà de l’individu, le véritable cœur de cette économie numérique réside dans les ensembles de données et de métadonnées colossaux qui alimentent les algorithmes à la base du profilage, du ciblage et de l’analyse prédictive. L’article 20 du protocole numérique de la ZLECAf impose des flux de données transfrontaliers illimités, une disposition qui va à l’encontre des réglementations existantes de nombreux gouvernements africains. Le protocole stipule également qu’une annexe spécifique définira plus précisément les règles relatives aux flux de données, mais aucun calendrier n’a été fixé pour son élaboration. Tout en promouvant en apparence l’intégration numérique, cette partie du protocole pose des défis importants aux gouvernements qui cherchent à réglementer le paysage numérique et à protéger les données personnelles. Cela soulève des questions essentielles en matière de protection de la vie privée, de réglementation et de gouvernance démocratique à l’ère du numérique.

Restrictions sur la localisation des données

Les restrictions de l’article 22 sur la localisation des données constituent un obstacle direct à l’intérêt national, à la protection de la vie privée et aux lois sur la sécurité de nombreux pays africains. En limitant la capacité des gouvernements à faire respecter les exigences en matière de localisation des données, le protocole menace tout contrôle réglementaire réel. Les entreprises de technologie décrivent les exigences de "localisation forcée", telles que l’obligation d’utiliser des serveurs situés dans les pays où elles opèrent, comme des "barrières" au commerce numérique. En résistant à ces exigences, elles cherchent à garder le contrôle sur l’endroit où les données sont stockées, en optant souvent pour des juridictions aux réglementations plus souples, comme les États-Unis. Toutefois, cette position est en contradiction directe avec les lois sur la localisation des données appliquées par de nombreux pays africains, dont le Botswana, le Kenya, le Nigeria et d’autres, qui imposent le stockage local des données pour diverses raisons, telles que la sécurité, le respect des obligations fiscales et la protection de la vie privée. Ces réglementations servent des intérêts gouvernementaux plus larges en permettant une gestion efficace des crises, la régulation financière et l’application de la loi.

Contraintes relatives à la propriété intellectuelle

Le protocole introduit une disposition controversée limitant la capacité des gouvernements à exiger l’accès aux codes sources (article 24.1). Cette restriction, qui va au-delà de ce qu’exige l’accord de l’OMC sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC), impose d’importantes protections de la propriété intellectuelle. Les pays non membres de l’OMC, ainsi que les pays les moins avancés d’Afrique, devront se conformer à cette clause ADPIC+. Or, les gouvernements ont besoin d’accéder aux codes sources ou de les transférer pour diverses raisons, comme l’application des lois sur la concurrence, les réglementations fiscales, la surveillance du secteur financier, la sécurité automobile, la réglementation des jeux d’argent, la facilitation des procédures judiciaires, la gestion des marchés publics et le transfert de technologies. C’est l’une des raisons pour lesquelles elle a été critiquée par les États-Unis, qui ont retiré leur soutien aux négociations de l’OMC sur le commerce électronique, craignant qu’elle n’étouffe les options réglementaires, en particulier à la lumière des progrès de l’intelligence artificielle (IA). Ce clivage souligne un débat plus large sur l’équilibre des pouvoirs entre les entités privées et les régulateurs.

Le dilemme des technologies émergentes

L’article 34.1 promet de faciliter l’adoption des technologies émergentes et avancées, mais derrière cette façade se cache un champ de mines potentiel. L’avènement des technologies émergentes et avancées a révélé des risques et des problèmes inhérents, en particulier lorsque la perspective des progrès technologiques futurs nous est inconnue. Cependant, le champ d’application étendu de cet accord ne permet pas de faire la distinction entre les innovations bénéfiques et les technologies potentiellement nuisibles. Les récents incidents liés à l’IA, qu’il s’agisse des préoccupations de ChatGPT en matière de protection de la vie privée, ou des appels téléphoniques robotisés générés par l’IA et manipulant l’opinion publique, mettent en évidence les dangers de l’IA. Alors que les gouvernements sont confrontés aux répercussions des incertitudes liées aux innovations à venir, la nécessité d’une réglementation plus stricte devient de plus en plus urgente.

Problèmes de mise en œuvre

Les mécanismes d’application du protocole de règlement des différends de la ZLECAf soulèvent des inquiétudes quant à l’influence des entreprises multinationales. Des cas antérieurs ont montré la manière dont ces sociétés peuvent subtilement façonner les procédures judiciaires, ce qui soulève des questions concernant l’intégrité du processus de règlement des différends. Par exemple, par le passé, de grandes entreprises ont incité des gouvernements à poursuivre des litiges en leur faveur, dans le cadre de l’OMC. Des sociétés telles que Google, Amazon et Meta pourraient potentiellement financer des procès contre des gouvernements africains pour non-respect des dispositions du protocole qui bénéficient à leurs intérêts. À mesure que le paysage du commerce numérique évolue, il sera essentiel de naviguer à travers la complexité des interactions entre les accords commerciaux, l’influence des entreprises et la souveraineté des gouvernements, afin de protéger les intérêts des nations africaines.

L’urgence d’un débat public plus large sur la ZLECAf et ses conséquences néfastes pour les populations africaines

Sous la promesse que le commerce numérique apportera croissance économique et emplois, le protocole de commerce numérique de la ZLECAf sacrifie les protections de la souveraineté réglementaire. Les entreprises du secteur technologique devraient en être les principales bénéficiaires, ce qui soulève de sérieuses inquiétudes quant à la nécessité de défendre les intérêts publics et l’autonomie réglementaire nationale.

La ZLECAf a été négocié dans le secret depuis sa création. Très peu de personnes en Afrique sont au courant de ses conséquences, et sans parler de son existence. Le protocole sur le commerce numérique confirme cette tendance et souligne le besoin urgent d’un débat public plus large sur l’accord de libre-échange et son impact potentiellement préjudiciable sur la vie des populations africaines. Un accord commercial fondé en grande partie sur des concepts néolibéraux issus des pays du Nord, qui ont contribué à l’accroissement des inégalités, des tensions sociales et économiques, de la dégradation de l’environnement et du changement climatique, ne peut être la réponse aux différents défis auxquels le continent est confronté.