Por Jimena Vega Olmos | 14-7-22

Restricciones cambiarias y tratados de inversión: ¿se abre una puerta para reclamos internacionales?

Las limitaciones para acceder a moneda extranjera desconocen los compromisos internacionales asumidos por la Argentina en los tratados bilaterales de promoción y protección recíproca de inversiones firmados con diferentes países.

Las restricciones cambiarias irrumpieron en septiembre de 2019 afectando a muchos proyectos y empresas. Con los mayores controles implementados a partir de mediados de 2020, se transformaron en una máquina de impedir.

En la actualidad, impactan de lleno en la posibilidad de operar. El acceso a dólares (u otras monedas extranjeras) al tipo de cambio oficial en el mercado “libre” de cambios es ya una utopía a la que sólo pocos pueden acceder. Entre otras cuestiones, las restricciones limitan el repago de deudas financieras con acreedores vinculados y no vinculados, el pago de deudas comerciales, impiden casi totalmente el pago de importaciones (a menos que el importador logre conseguir financiamiento a 180 días para la importación), el pago de servicios a empresas vinculadas y limitan significativamente el pago de servicios a no vinculadas y el pago de dividendos al exterior.

Los tratados firmados

Las restricciones son un freno a la inversión extranjera y generan una parálisis casi total de la actividad general y de muchos proyectos, pero además desconocen los compromisos internacionales asumidos por la Argentina en los tratados bilaterales de promoción y protección recíproca de inversiones firmados con diferentes países.

En general, estos tratados reconocen al inversor extranjero el derecho a transferir “libremente” o de manera “irrestricta” al exterior, en moneda libremente convertible y sin demora, los pagos relativos a sus inversiones.

Los pagos cuya libre transferencia garantizan los tratados incluyen el capital invertido, dividendos, el producido de la venta o liquidación de las inversiones, el repago de endeudamientos tomados para financiar la inversión y las remuneraciones u honorarios de nacionales del país del inversor por prestaciones o servicios vinculados. Algunos tratados van más allá e incluyen entre las transferencias garantizadas el pago de servicios y asistencia técnica y de administración, regalías, fondos necesarios para reponer activos de capital a fin de asegurar la continuidad de la inversión, o pagos de proyectos previstos por contratos.

Las restricciones autorizadas por los tratados son limitadas

Muchos de los tratados firmados por Argentina no contemplan expresamente la posibilidad de establecer restricciones en situaciones extraordinarias.

Los tratados que sí lo hacen, las limitan temporal y cuantitativamente. Por ejemplo, el tratado con Italia establece que las restricciones no podrán durar más de 36 meses y que deberá permitirse al inversor realizar transferencias escalonadas cada 18 meses. Otros fijan en 18 meses el plazo máximo para las restricciones y establecen que se debe permitir al inversor transferir al menos el 50% de los montos el primer año. Estos tratados establecen también el derecho del inversor, mientras duren las restricciones, de invertir los fondos de una manera que preserve su valor real o de usar en todo momento para estos pagos los montos en moneda extranjera adquiridos en el marco de sus actividades de exportación o de transferir libremente dividendos con divisas provenientes de sus exportaciones.

Además, si bien los tratados prevén que las transferencias deban hacerse siguiendo los procedimientos internos de cada país, se establece que ellos no pueden suspender, denegar o desnaturalizar el derecho de libre transferencia. Algunos, incluso, fijan plazos máximos para tales procedimientos.

Posibles conflictos y antecedentes de reclamos

Si bien aún no existen reclamos por esta cuestión contra la Argentina, en el marco del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) hay precedentes vinculados a otros países. En esos precedentes, los tribunales resolvieron que ciertas restricciones cambiarias, o medidas que de alguna manera impedían la repatriación de las inversiones, eran violatorias del derecho de libre transferencia previsto en los tratados aplicables, sea como una violación específica de la cláusula de transferencias o como una violación del estándar más amplio de trato justo y equitativo.

En un escenario complejo como el actual, de fuertes restricciones que llevan ya casi tres años y sin perspectiva de flexibilizarse en el corto plazo, los controles cambiarios podrían abrir un frente de reclamos por violación a los tratados celebrados si las solicitudes planteadas por los inversores extranjeros no son resueltas o son denegadas.