Le Monde | 24 août 2018

L’arbitrage international, une justice sur la sellette

Par Maxime Vaudano

C’est une justice qui se rend loin des prétoires, dans l’ambiance feutrée de salles de conférence ou dans les salons privés de grands hôtels. Une justice placée entre les mains de juges privés, dont les sentences se chiffrent souvent en dizaines de millions de dollars. Une justice qui projette une ombre de plus en plus inquiétante sur la capacité des nations à légiférer sur l’environnement, la santé ou les conditions de travail. L’arbitrage d’investissement, tel qu’on l’appelle, incarne à merveille le défi posé par la mondialisation de l’économie aux Etats.

Surnommée ISDS, pour investor-state dispute settlement (« mécanisme de règlement des différends investisseurs-Etats »), cette juridiction permet à de grandes entreprises de contourner l’ordre judiciaire classique pour contester devant un tribunal d’exception les décisions des Etats jugées défavorables au libre-échange et à la concurrence équitable. Un panel d’arbitres, choisis par les parties parmi un petit vivier de professeurs de droit et d’avocats d’affaires internationaux, peut alors condamner les gouvernements à indemniser l’entreprise lésée.

Introduit pour la première fois dans un accord commercial entre l’Allemagne et le Pakistan en 1959, ce mécanisme d’arbitrage n’a soulevé pendant des décennies aucune controverse. Pensé pour offrir une garantie d’indépendance à des investisseurs occidentaux en quête de stabilité, il offrait surtout un recours contre les expropriations brutales et la supposée partialité des tribunaux dans les pays du Sud, jugés trop perméables aux pressions et aux aléas politiques.

Chantage des fabricants de tabac

L’inquiétude n’a surgi que quand l’ISDS a commencé à menacer les pays du Nord, dans les années 1990. L’intensification des échanges internationaux et la multiplication des accords commerciaux bilatéraux ont donné à de nombreuses entreprises l’idée de se saisir de ce mécanisme pour faire valoir leurs intérêts, avec l’aide du petit cénacle des spécialistes de l’arbitrage. Cette épiphanie a fait bondir subitement le nombre d’arbitrages (65 nouvelles affaires en 2017).

L’industrie du tabac a été l’une des premières à utiliser la menace d’une procédure d’arbitrage pour combattre la décision du gouvernement canadien d’instaurer le paquet « neutre » pour les cigarettes, en 1994. Mettant en garde contre une « expropriation » de leur propriété intellectuelle, les fabricants de tabac avaient fait savoir à Ottawa qu’ils n’hésiteraient pas à invoquer le tout nouvel accord de libre-échange nord-américain (Alena) pour réclamer des centaines de millions de dollars de réparation.

Le succès de ce chantage a fait des émules : au cours des années 2000, l’ISDS a été utilisé par de nombreuses multinationales pour échapper à des condamnations pénales, mais surtout pour dissuader ou contester les décisions environnementales, sanitaires et sociales contraires à leurs intérêts. A l’image du géant suédois de l’énergie Vattenfall, qui a contraint en 2010 l’autorité environnementale d’Hambourg, en Allemagne, à revoir à la baisse ses exigences écologiques pour la construction d’une centrale à charbon, après l’avoir menacée de réclamer 1,4 milliard d’euros. Le groupe français Veolia réclame depuis 2012 un dédommagement à l’Egypte pour avoir enfreint ses obligations contractuelles sur un marché de traitement des déchets à Alexandrie. Le Canada est quant à lui attaqué par le pétrolier américain Lone Pine Resources, qui conteste le moratoire québécois sur le gaz de schiste.

Marge d’interprétation

Si les entreprises sont si friandes de ces tribunaux privés, c’est qu’ils sont réputés plus favorables aux investisseurs que les juridictions nationales. Pas tant parce que les arbitres seraient moins perméables à la pression des Etats que les juges administratifs, ou au contraire soumis à l’influence des lobbys. Mais surtout parce que le droit sur lequel ils s’appuient est très malléable : contrairement à la plupart des législations nationales, les traités commerciaux contiennent des dispositions suffisamment floues pour donner aux arbitres une grande marge d’interprétation, d’autant plus inquiétant qu’ils ne sont soumis à aucune hiérarchie ou jurisprudence, et ne peuvent être contestés en appel.

Les accords commerciaux les plus récents ont ainsi introduit une notion qui inquiète les organisations non gouvernementales au plus haut point : la protection des « attentes légitimes » des investisseurs. Une multinationale empêchée de mener à bien un projet minier à cause de nouveaux standards environnementaux, ou de commercialiser un produit enfreignant de nouvelles réglementations sanitaires, pourrait réclamer une indemnisation pour les profits futurs qu’elle n’a pas réalisés à cause de cette décision politique. De quoi faire grimper rapidement l’addition pour les gouvernements condamnés.

Le petit cénacle de l’arbitrage d’investissement, composé de juristes qui occupent parfois alternativement les fauteuils d’avocat et d’arbitre, se défend bien entendu d’être entaché d’un biais « pro-entreprises ». Il reste que l’ISDS offre aux multinationales une voie de recours privilégiée pour faire valoir leurs intérêts économiques.

Dérives

C’est ce qui a poussé Vattenfall à se tourner en 2012 vers un tribunal d’arbitrage pour réclamer une compensation pécuniaire à la sortie du nucléaire décidée par la chancelière allemande Angela Merkel. Un recours impossible pour les deux autres opérateurs touchés par la décision, E.ON et RWE, qui, du fait de leur nationalité allemande, n’avaient d’autre choix que de s’adresser à la justice de leur pays.

Cette affaire s’ajoute à la longue liste des cas d’arbitrage cités en exemple par les organisations de la société civile et les partis de gauche pour illustrer les dérives de l’ISDS, qui serait devenu en quelques années une arme déterminante des lobbys industriels pour corseter les Etats et contrer leurs tentatives de régulation de la mondialisation.

Le fait que la plupart de ces procédures emblématiques soient encore en cours d’instruction ou aient finalement débouté les entreprises n’a pas dissipé les inquiétudes. La victoire de l’Australie contre le cigarettier Philip Morris, en 2016, est par exemple loin d’avoir sonné le glas des revendications de l’industrie du tabac contre les politiques anti-cigarettes. Canberra n’a gagné que grâce à des vices de procédure, laissant espérer aux cigarettiers des décisions plus favorables dans d’autres tribunaux.

Renco n’a pas non plus totalement renoncé aux 800 millions de dollars qu’il réclamait au Pérou pour lui avoir imposé des exigences environnementales trop élevées dans son complexe métallurgique de La Oroya, malgré son revers judiciaire récent. Défait sur une question de forme, le groupe américain a menacé de déposer une nouvelle plainte.

Nouveaux garde-fous

La multiplication de ces arbitrages fortement médiatisés au cours des dernières années a nourri la contestation contre l’inclusion de mécanismes ISDS dans les nouveaux accords commerciaux, alors qu’elle était autrefois routinière.

Il y a deux ans, cette question a failli faire capoter la conclusion de l’accord de libre-échange entre l’Union européenne et le Canada, le CETA. Pour obtenir l’aval des parlementaires et des chancelleries européennes, la Commission de Bruxelles a été contrainte de revoir sensiblement sa copie, en réformant radicalement son approche de l’ISDS. Le nouveau mécanisme prévoit notamment un processus de sélection beaucoup plus exigeant des juges-arbitres pour limiter les conflits d’intérêts, ainsi que plusieurs évolutions procédurales, comme la possibilité de faire appel des décisions.

Autant de garde-fous qui n’ont pas totalement rassuré les détracteurs de l’arbitrage, persuadés que les multinationales pourront toujours en abuser pour contester des décisions d’intérêt public, comme les mesures de lutte contre le réchauffement climatique consécutives à la COP21.

Le gouvernement français a lui-même promis de prendre en compte cette menace en proposant d’instaurer un « veto climatique » dans le CETA. Une promesse qui semble destinée à rester lettre morte, car le texte de l’accord est définitif et doit entrer pleinement en vigueur prochainement.