Por Manuel Pérez Rocha L.* | 20-6-22

Arbitraje internacional: sólo las trasnacionales pueden ganar

Con la denuncia internacional de los daños causados por la minera Calica en Playa del Carmen, anunciada por el presidente Andrés Manuel López Obrador, se evidenciará el grave desbalance que hay entre el poder de los estados y organismos internacionales de regular a empresas trasnacionales, y el poder de éstas para anteponerse a los derechos humanos y ambientales.

En realidad no existen tribunales internacionales que puedan sancionar a trasnacionales por sus acciones. Como me comenta el jurista internacional de la Universidad de Buenos Aires Javier Echaide, las únicas vías serían demandado a la empresa en cortes nacionales, o una querella Estado-Estado en la Corte Internacional de Justicia, algo que podría iniciar un conflicto diplomático con Estados Unidos, sede de Legacy Vulcan, filial de Calica. Esta empresa, en cambio, sí cuenta con un poderoso tribunal en el Centro Internacional de Arreglos de Disputas de Inversiones (Ciadi) del Banco Mundial y, como se sabe, ya tiene demandado a México por al menos 500 millones de dólares por haber cancelado sus operaciones. Ese tribunal de tres árbitros (Albert Jan Van den Berg, Guido S. Tawil y Sergio Puig) no decidirá con base en consideraciones ambientales ni escuchará a organizaciones como el Grupo Ecologista del Mayab, que han defendido el área de cenotes y ríos submarinos de la destrucción de Calica. El tribunal decidirá con base en las cláusulas del TLCAN que la empresa alega que México incumplió: trato nacional, trato de nación más favorecida, trato justo y equitativo, protección y seguridad plena, y expropiación indirecta.

El acceso al arbitraje de inversión mediante el mecanismo de solución de disputas inversionista-Estado (ISDS, por sus siglas en inglés) ha generado numerosas críticas desde el ámbito académico, profesional y de la sociedad civil, entre las que destacan la falta de transparencia; ausencia de imparcialidad y de independencia de los árbitros que deciden con total discrecionalidad y sin responder a jurisprudencia alguna; los estados deben cubrir altos costos de los arbitrajes incluyendo su defensa legal y, las firmas de abogados hacen de este sistema un negocio que les reditúa enormes ganancias, como demuestra el reporte Cuando la injusticia es negocio, del Corporate Europe Observatory y del Transnational Institute (https://bit.ly/3NcshPH).

Es, además, un sistema unilateral: el inversionista es el único que puede iniciar una demanda. Es como jugar fútbol en una mitad de la cancha; un equipo ataca y el otro sólo se puede defender. No habrá en este ámbito manera de que México lleve a Calica/Legacy Vulcan a la justicia, México sólo se podrá defender desde el banquillo de los acusados. Las víctimas de los abusos de las empresas trasnacionales tampoco disponen de mecanismo paralelo alguno para acceder a la justicia. Es decir, las consideraciones sociales, ambientales y de derechos humanos no caben en las deliberaciones de los tribunales, sólo las afectaciones a los derechos corporativos incluidos en los TLC y tratados bilaterales de inversiones (TBI).

El de Calica está lejos de ser un caso único. En el informe Radiografía del poder transnacional: el régimen de protección de inversiones y sus consecuencias, recién publicado por el Transnational Institute de (TNI) y el Institute for Policy Studies (IPS) (https://bit.ly/3OoGmKR ),documentamos cómo México es uno de los países en el mundo que más demandas de arbitraje de inversión ha recibido, obligando al Estado a desviar multimillonarios recursos de las necesidades más urgentes. Con 38 demandas en total es el tercer país más demandado de América Latina y el Caribe en tribunales supranacionales. Es lamentable tener que usar el erario para “compensar” a inversionistas cantidades multimillonarias resultantes de oscuros arbitrajes, las más de las veces por inversiones ni siquiera concretadas. Hasta ahora México ha sido condenado a pagar casi 295 millones de dólares en 11 casos. En cuanto a las 11 demandas pendientes, la cantidad total que reclaman los inversionistas asciende a más de 6 mil millones de dólares. Esto equivale a 84 por ciento del presupuesto de la Secretaría de Salud en 2021 (y el monto total puede ser aún mayor, puesto que no se cuenta con datos de otras tres demandas pendientes). Y de esa cantidad, 4 mil 500 millones corresponden a demandas de tan sólo tres mineras (Odyssey Marine y Legacy Vulcan, de Estados Unidos, y First Majestic Silver, de Canadá).

Más allá de tratar de enfrentar caso por caso, recomendamos al gobierno de México en la Radiografía del poder citada: 1) realizar una auditoría de todos los tratados de libre comercio y de protección de inversiones (TLC y TBI) y sus impactos para la sociedad y economía del país; 2) suspender la posibilidad del uso de demandas inversionista-Estado por parte de empresas extranjeras mientras dura la auditoría; 3) salir del Ciadi y promover opciones nacionales y regionales –por ejemplo, en el marco de la Celac– para la resolución de disputas entre inversionistas y Estado; 4) no firmar nuevos tratados con cláusulas de protección de inversiones, como se pretende en la “modernización” del tratado con la Unión Europea (Tlcuem), y 5) brindar todo el apoyo y ejercer un firme liderazgo en la negociación del Tratado Vinculante de Naciones Unidas sobre Empresas Trasnacionales en Materia de Derechos Humanos (https://bit.ly/3n7BFJ5), el cual es obstaculizado por EU y UE. Es vital lograr la supremacía de los derechos humanos y el cuidado de la naturaleza por encima de la voracidad empresarial. El caso de la destructividad de Legacy Vulcan/Calica en Playa del Carmen es ejemplo perfecto.

*Investigador del Institute for Policy Studies www.ips-dc.org

Twitter: @ManuelPerezIPS